La domanda di concordato preventivo con riserva, ex art. 161, comma 6 l.f.

Una delle principali novità introdotte dal d. sviluppo a decorrere dall'11 settembre 2012 riguarda la presentazione della c.d. domanda di concordato preventivo con riserva o "in bianco" o prenotativa, ex art. 161, comma 6 l.f..Pur essendo decorsi appena tre mesi dall'introduzione delle novità normative, il ricorso a tale istituto ha avuto ampia diffusione con l’assunzione dei primi provvedimenti da parte dei Tribunali.

L'art. 161, comma 6 l.f. prevede che l'imprenditore possa depositare il ricorso di concordato, con riserva di presentare la proposta di concordato preventivo,  il relativo piano e l'ulteriore documentazione prevista,  nei termini, compresi tra i 60 e i 120 giorni, prorogabili di altri 60, fissati dal Tribunale. Nello stesso termine l'imprenditore può presentare il ricorso per l'omologa di accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis l.f..

Possono dunque essere previste  due opzioni:

  • la prima, ossia il concordato preventivo, qualora nei termini concessi dal Tribunale, la domanda con riserva venga integrata con la proposta, il piano e l'ulteriore documentazione (quale l'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione delle rispettive cause di prelazione), nonché con la relazione rilasciata dall'esperto che attesti la veridicità dei dati contabili e la fattibilità del piano; 
  • la seconda, ossia l'accordo ex art. 182 bis, qualora nei termini concessi, l'imprenditore raggiunga un'intesa di ristrutturazione del debito con i creditori c.d. aderenti (prevalentemente  il ceto bancario), che preveda anche l'integrale pagamento dei creditori estranei all'accordo.

La finalità principale correlata alla presentazione della domanda prenotativa è quella di consentire all'imprenditore in crisi di poter disporre di un congruo margine di tempo per elaborare il piano e la proposta, consentendo in via immediata gli effetti protettivi sul proprio patrimonio che  si sarebbero realizzati con la presentazione della domanda di concordato completa.

In particolare a decorrere dalla pubblicazione nel Registro delle imprese i creditori non possono avviare o proseguire azioni esecutive o cautelari sui beni del debitore.

Inoltre eventuali ipoteche giudiziali iscritte sui beni del debitore nei novanta giorni antecedenti alla presentazione della domanda sarebbero inefficaci.

Si tratta di un vero e proprio “automatic stay”, dovendosi escludere la discrezionalità del Giudice in merito alla concessione del termine previsto dalla legge, fatta salva la sua durata e salvo il caso, disciplinato dal nono comma dello stesso art. 161, del debitore che nei due anni precedenti abbia già presentato una domanda di concordato “in bianco”, a cui non abbia fatto seguito l’ammissione alla procedura di concordato preventivo o l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.

Si vuole evitare, a regime, che il ricorso reiterato alla domanda “in bianco” abbia uno scopo meramente dilatorio, come accadrebbe nell'ipotesi in cui l'imprenditore in crisi, se non già insolvente, presentasse più volte la domanda non accompagnata dalle successive fasi di ammissione al concordato preventivo o di omologazione dell'accordo.

L’ombrello protettivo sul patrimonio del debitore interverrà a partire dalla pubblicazione, a cura del cancelliere, della domanda di concordato nel competente Registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria.

Affinché si realizzi tale funzione è necessario che il Tribunale dichiari ammissibile il ricorso, tenuto conto che in caso di inammissibilità gli effetti protettivi decadrebbero ex tunc.

Segnalo altresì che, per effetto del nuovo art. 69 bis, comma 2 l.f., con la pubblicazione nel Registro delle imprese della domanda di concordato preventivo, compreso quello con riserva, cui segua poi la dichiarazione di fallimento, iniziano a decorrere i termini di decadenza previsti dagli artt. 64 (atti a titolo gratuito), 65 (pagamenti) , 67, co. 1 e 2 (atti a titolo oneroso) e 69 (atti compiuti tra i coniugi) della legge fallimentare.

Sotto tale profilo, al fine di evitare il definitivo consolidamento di un’ipoteca giudiziale iscritta nei sei mesi antecedenti, in caso di successivo fallimento, potrebbe essere opportuna la presentazione di una domanda di concordato preventivo, eventualmente anche con riserva.

Alla domanda in bianco devono essere allegati i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi.

Oltre a tali documenti, obbligatori per legge, suggerisco l'allegazione:

  • della visura camerale aggiornata, ai fini della verifica della competenza territoriale; 
  • dell'estratto della delibera notarile del cda o dell'amministratore unico, in caso di srl o di spa, e della delibera notarile dell'assemblea dei soci in caso di società di persone; 
  • di un bilancio infrannuale o di una situazione contabile aggiornata.

Nel ricorso con riserva, anche se non espressamente previsto dalla legge, è opportuno che vengano delineati, anche in via sommaria, i tratti salienti del piano.

L'articolazione della domanda prenotativa potrà, in ipotesi, essere sviluppata secondo i seguenti punti:

  1. la competenza del Tribunale;
  2. i requisiti soggettivi dimensionali; 
  3. il settore dell'impresa e lo stato di crisi; 
  4. le motivazioni della presentazione della domanda (p.e. preservare il valore dell'impresa in continuità, assicurare la parità di trattamento tra i creditori, tutelare i posti di lavoro, garantire un effetto protettivo rispetto alle iniziative dei creditori, sterilizzare eventuali ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni precedenti...); 
  5. la definizione delle linee guida del piano, specificando se si tratta di piano in continuità aziendale o di liquidazione; 
  6. l'incarico conferito ai professionisti/advisor; 
  7. l'incarico conferito all'attestatore ex art. 161, comma 3; 
  8. la riserva in ordine alla richiesta di autorizzazione per gli atti di straordinaria amministrazione o per il ricorso al credito; 
  9. la dichiarazione di non aver presentato domande di concordato con riserva nei due anni precedenti; 
  10. l'eventuale sussistenza di istanze di fallimento pendenti; 
  11. la richiesta di termine per la presentazione della proposta e del piano.

A seguito della presentazione della domanda con riserva il Tribunale fissa il termine entro cui deve essere presentato il piano e la proposta ai creditori, con la relativa attestazione dell'esperto.

Inoltre il Tribunale può:

  • disporre obblighi informativi periodici, anche sulla gestione finanziaria, a carico dell'impresa debitrice; 
  • provvedere, ai sensi dell' art. 68 cpc, alla nomina di un ausiliario (una sorta di commissario giudiziale in pectore), nella persona di un professionista che, su incarico dell'ufficio, provveda ad assumere le opportune informazioni richieste dal Tribunale ovvero che venga chiamato ad esprimere il proprio parere tecnico in caso di istanze autorizzative rivolte dall'impresa al Tribunale.

Sul tema degli obblighi informativi richiamo il decreto del Tribunale di Velletri, 18 settembre 2012, presidente estensore Antonino La Malfa secondo “cui deve ritenersi ammissibile una eventuale attività istruttoria, sia pur limitata all'acquisizione di documenti e informazioni pertinenti con l'accertamento da compiere (ove occorrano, produzione del certificato camerale, informazioni ed altri atti utili per valutare la richiesta di un termine maggiore), come confermato dal fatto che il comma VII autorizza espressamente l’acquisizione di informazioni al fine di autorizzare il compimento degli atti di straordinaria amministrazione; tenuto conto della tipologia e dell’importanza dell’impresa, nonché delle passività ed attività risultanti dai bilanci, si ritiene di disporre il deposito nella cancelleria del tribunale, alla scadenza del trentesimo giorno di una aggiornata relazione economico e finanziaria sull'andamento delle attività d'impresa e l’indicazione di tutti gli atti di straordinaria amministrazione, di pagamenti d'importo superiore ad €. 50.000, delle eventuali istanze di fallimento o delle richieste di pignoramento pervenute; dovrà. essere depositato inoltre, non appena approvato e depositato, il bilancio dell’anno 2011”.

Con la presentazione del ricorso “in bianco” il debitore mantiene l'amministrazione dell'impresa e può compiere in via autonoma tutti gli atti di ordinaria amministrazione, mentre per il compimento  di atti straordinaria amministrazione (p.e.  l'affitto d'azienda) deve richiedere autorizzazione al Tribunale.

I debiti contratti dall'imprenditore dopo la presentazione del ricorso a fronte di atti legalmente compiuti assumono la caratteristica della prededuzione rispetto ai debiti contratti prima; per atti legalmente compiuti devono intendersi quelli di ordinaria amministrazione o quelli, autorizzati dal Tribunale, di straordinaria amministrazione.

Circa la distinzione tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione appare interessante quanto affermato nel provvedimento del  Tribunale Terni, 12 ottobre 2012 - Pres. Lanzellotto - Est. Paola Vella secondo cui “in presenza di ricorso per concordato preventivo con riserva, al fine di individuare gli atti di ordinaria amministrazione, è possibile far ricorso ai principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità, in base ai quali debbono ritenersi tali gli atti di comune gestione dell'azienda, strettamente aderenti alle finalità e dimensioni del patrimonio e quelli che - ancorché comportanti una spesa elevata - lo migliorino o anche solo lo conservino, mentre ricadono nell'area della straordinaria amministrazione gli atti suscettibili di ridurlo o gravarlo di pesi o vincoli cui non corrispondano acquisizioni di utilità reali su di essi prevalenti. Alla luce dei principi enunciati dalla giurisprudenza di legittimità, allo scopo di distinguere gli atti di ordinaria da quelli di straordinaria amministrazione, e tenendo presente che nell'ambito del concordato preventivo l'articolo 169 bis enuncia la regola della continuazione dei contratti in corso di esecuzione, è possibile affermare che le operazioni di anticipo o sconto di fatture effettuate presso istituti bancari o di factoring, con sottostante cessione dei crediti anticipati, che siano in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso per concordato, siano da ritenersi atti di ordinaria amministrazione e ciò non solo per l'uso pregresso che ne abbia eventualmente fatto l'impresa, ma anche perché si tratta del tipo di operazioni più diffuso nella prassi commerciale e che consentono lo smobilizzo dei crediti d'impresa in funzione cd. “autoliquidante”. "Posto che le operazioni di anticipo o sconto di fatture presso istituti bancari o di factoring che siano in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso per concordato preventivo, sono normalmente da ritenersi atti di ordinaria amministrazione, occorre tener presente che la giurisprudenza di legittimità, in applicazione del combinato disposto degli articoli 169 e 56, legge fallimentare, ha ritenuto non compensabili i crediti vantati dalla banca mandataria all'incasso verso il debitore concordatario con le somme riscosse dopo il deposito della domanda di concordato, salva l'ipotesi in cui vi sia uno specifico patto di compensazione anteriore all'apertura della procedura relativo alla cessione del credito, patto in base al quale la banca sia legittimata a riscuotere il credito cedutole anteriormente non già come mandataria (ossia per conto del mandante), ma come vera è propria cessionaria. Infatti, a differenza della cessione del credito, il mandato all'incasso non determina il trasferimento del credito in favore del mandatario, ma comporta l'obbligo di costui di restituire al mandante la somma riscossa, obbligo che sorge non al momento del conferimento del mandato, ma all'atto della riscossione del credito medesimo, con la conseguenza che, se avvenuto in epoca successiva al deposito della domanda di concordato preventivo, non è idoneo a soddisfare il presupposto della preesistenza di entrambi i crediti contrapposti alla procedura, presupposto, questo, necessario (unitamente a quello della reciprocità, ossia al fatto di riguardare gli stessi soggetti) ai fini della compensazione in sede concorsuale.

In presenza di domanda di concordato preventivo con continuità aziendale ex art. 182 quinquies, comma 4, legge fallimentare e con riserva di presentazione della documentazione e del piano ai sensi dell'articolo 161, comma 6, legge fallimentare, l'autorizzazione del Tribunale al pagamento di crediti sorti anteriormente al deposito del ricorso, per prestazioni e servizi che abbiano carattere funzionale all'esercizio dell'attività, potrà essere concessa mediante indicazione specifica dell'importo del credito da pagare e sulla scorta dell’ attestazione del professionista prevista dalla prima delle due norme citate.

Analoghe autorizzazioni vanno richieste per la concessione della cd. Nuova Finanza ex art. 182 quinquies l.f..

Si deve ritenere che il Tribunale, per poter autorizzare tali atti, debba verificarne la coerenza rispetto al piano, la cui rappresentazione sommaria, come suddetto, è opportuno venga esposta in sede di ricorso od anche in allegato alla specifica istanza autorizzativa.

Tale esposizione quantomeno sommaria (le cd. Linee guida del piano) appare altresì correlata al fine di consentire al Tribunale di valutarne la coerenza rispetto ad eventuali richieste da parte dell'imprenditore di essere autorizzato allo scioglimento o alla sospensione per non più di sessanta giorni (prorogabili) dai contratti in corso di esecuzione.

Sul punto Tribunale Mantova, 27 settembre 2012 - Pres. Villani - Est. Laura De Simone secondo cui “Non può trovare accoglimento la richiesta del proponente il concordato preventivo formulata ai sensi dell'art. 169 bis l.f., in seno ad un ricorso ex art. 161 VI co. l.f., di essere autorizzato alla sospensione di contratti di leasing pendenti se non viene delineato il tipo di concordato che sarà proposto, e non viene rappresentata l'incidenza dei canoni di leasing in essere nella gestione ordinaria della società”.

Con riguardo agli ulteriori effetti prodotti dalla domanda di concordato, l'art. 169 l.f. richiama una serie di disposizioni, proprie del fallimento, e che si applicano a decorrere dalla presentazione del ricorso, che viene equiparata a tali fini alla data di fallimento. Pertanto dalla data di presentazione della domanda di concordato saranno applicabili le disposizioni degli articoli 45 (formalità degli atti), 55 (effetti sui debiti pecuniari),  56 (compensazione), 57 (crediti infruttiferi),  58 (obbligazioni e titoli di debito), 59 (crediti non pecuniari), 60 (rendita perpetua e vitalizia), 61 (creditore di più coobligati solidali), 62 (creditore di più coobligati solidali parzialmente soddisfatto) e 63 (coobligato o fidejussore del fallito con diritto di garanzia).

Infine la domanda di concordato produce un altro importante effetto connesso alla problematica della perdita del capitale. L'art. 182 sexies l.f. (introdotto dal d.l. 832012) interviene nelle ipotesi di riduzione o perdita di capitale delle società in crisi.

In tutti i casi in cui si faccia richiesta di concordato (anche a norma dell'articolo 161, sesto comma, della domanda per l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione di cui all'articolo 182-bis ovvero della proposta di accordo a norma del sesto comma dello stesso articolo), dalla data del deposito della domanda e sino all'omologazione non sono applicabili le norme relative alla riduzione del capitale sociale per perdite ex artt. 2446 e 2447 c.c. per le S.p.a.; per le S.r.l. sono previste regole analoghe, poiché non sono applicabili gli artt. 2482-bis, commi quarto, quinto e sesto, e 2482-ter del codice civile.

Riccardo Bonivento

 

Padova, 11 dicembre 2012

 

 

 

 

 

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